一、集体建设用地使用权流转的法律规制

土地征收作为城市建设用地的惟一合法供给途径,既不能满足城市建设的需要,同时也使农民丧失了长期的社会保障,成为“种田无地、就业无岗、低保无份”的“三无农民”,形成了城市边缘化人群,影响了国家的长治久安和城市化进程。因此,突破国家垄断土地一级市场的局面,允许集体建设用地使用权进入市场流转是土地制度改革的方向。然而,在集体建设用地使用权流转之后,可能会产生对农民利益的剥夺、耕地流失、土地秩序混乱等种种问题,这就需要完善相关法律法规,既承认集体建设用地可流转性,同时对其流转进行法律规制。

（一）集体建设用地使用权流转的立法原则

集体建设用地使用权流转属于民事法律行为,《民法通则》和《合同法》中规定的平等、自愿、等价有偿等基本原则同样适用于集体建设用地使用权流转。除此之外,土地的特殊属性决定了集体建设用地使用权流转还应遵循其他原则。

1.依法流转原则

依法原则,是任何民事主体进行任何民事行为都应当遵循的原则,它的遵循与否直接关系到民事行为的法律效力,集体建设用地使用权流转作为一项民事行为毫不例外的应当遵循依法性原则,包括遵守《土地管理法》关于土地用途管理、农地转用管理、土地利用规划管理和土地登记管理等规定。

2.平等协商、自愿、有偿的原则

集体建设用地使用权流转与土地征收最大的区别就在于,土地征收具有强制性,而集体建设用地使用权流转双方法律地位平等。从土地流转合同的签订,到合同的变更或者解除乃至合同纠纷的解决都由流转双方协商完成。所谓流转自愿原则,是指对流转双方而言流转行为符合双方的主观愿望,而不是出于任何单位和个人的强迫。集体经济组织有权自主决定是否流转和流转的方式,任何组织和个人不得强迫或者阻碍集体建设用地使用权的流转。另外,集体建设用地使用权流转的目的就是为了盘活农民手中的财产,让其从中获益,这就决定了流转应当坚持等价有偿原则,交易双方参与交易的标的价值上必须相当,任何一方取得另一方的交易标的必须是有偿的,要付出相应的对价。在集体建设用地使用权流转中,任何单位和个人都不得强迫平调和划拨农村集体建设用地使用权。集体建设用地使用权的有偿取得,有利于保证集体建设用地使用权流转遵循市场要求以实现土地的高效利用。

3.土地利用方式多元化原则

环境多样性决定了土地利用方式不应“一刀切”,应当根据各地的情况选择合适的土地利用方式和流转方式,其环境多样性表现在以下两个方面：

一是土地察赋不同。土地的自然特性是其自然属性的反映,它是土地所固有的,不以人的意志为转移的,是由其本身的物理、化学、生物性能所决定的,与人类对土地的利用与否没有必然联系,但是却决定着人们对不同特性的土地采用不同的利用方式。

二是经济发展程度不同。我国现阶段的国情是各地生产力水平发展不平衡,落后地区和发达地区土地流转供需状况不同,土地承担的就业和社会保障的功能强弱不同。各地的社会发展速度也不一样,所以农村土地权利流转改革应当建立一个动态优化组合和阶段性渐进演化的格局,不同地区、不同阶段的农村土地流转的界定可以不同。

4.集体决策原则

集体土地进入一级市场实质上是土地所有权的用益权能的处分行为,应当由集体组织全体成员依照民主程序共同决定,这将有利于维护广大农民的切身利益,扩大广大农民对集体建设用地使用权流转的知情权、参与权、选择权和监督权。

（二）集体建设用地使用权流转的具体法律制度设计

在允许集体建设用地使用权流转的前提下,集体建设用地使用权流转市场可借鉴国有土地市场建设的经验,将集体建设用地使用权流转市场分为一级市场(首次流转市场)与二级市场(再次流转市场)。一级市场是指土地所有者与使用者之间的流转市场,是集体土地所有者将集体建设用地使用权让于土地使用者而形成的市场,可以采用出让、租赁、作价入股等流转模式;二级市场是土地使用者与土地使用者之间的流转市场,是指依法有偿取得集体建设用地使用权的单位或个人将余期的土地使用权进行转让、出租或抵押的行为,可采用转让、出租、抵押等流转模式。对这两个不同层次的集体建设用地使用权流转应采取不同的运作和管理程序,分别加以规范,以实现集体建设用地使用权在初级市场的合理利用和集体建设用地使用权在二级市场的合理流转。另外,为了顺利推进集体建设用地使用权流转,法律中应当明确集体建设用地使用权流转的程序;建立合理的集体建设用地使用权流转收益管理措施;完善集体建设用地使用权流转的登记制度;培育和发展集体建设用地使用权流转的中介机构。

1.规范集体建设用地使用权流转的初级市场

集体建设用地使用权流转的土地范围,既包括存量的经营性用地,也包括增量的经营性用地。只要这种用地符合土地利用总体规划,并办理了农地转用审批手续,界址清楚,没有权属纠纷的都可以在保留集体土地所有的前提下,由集体上地所有者以各种方式出让建设用地使用权。确定集体建设用地使用权的主体。根据现行法律规定,依法可以享有集体建设用地使用权的主体主要分为两类:(1)农村集体经济组织设立的独资经营企业。(2)农村集体经济组织通过以符合前述条件的建设用地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人设立的企业,由该企业享有土地使用权。在集体建设用地使用权的取得方式上,要突破只能以承包方式取得的单一规定。在法律中承认和保护土地流转的各种形式,充分发挥个人的积极性、主动性和创造性则是产生和增长效率的关键。在集体建设用地使用权的取得程序上,应当符合公平、平等的民法原则。

2.规范集体建设用地二级市场,实现其合理流转

不宜再由法律或者政策替代供求双方在市场里自由缔约,这也符合契约自由和意思自治的原则。目前农村地方以年度性出租为主的方式,应该是农村集体和农户还没有明确的转让非农土地权利的结果。如果法律承认并保护集体和农户的全面转让权,情况可能就会有所不同。但我们可以确定的一点就是:法律和政策对契约形式干预和限制越多,契约执行成本就越高。

3.集体建设用地使用权流转中的收益分配

对于集体建设用地使用权流转产生的收益如何分配,一直是人们争论的焦点。有的认为,应将流转的收益全部归土地的所有者---农村集体;有的认为流转收益应归政府;但更多的主张要兼顾国家、集体、个人三者的利益,根据不同情况确定一定的分配比例。显然前两种意见是不可取的,将流转的收益完全归属于某一主体而不考虑其他主体的利益分配方式不符合现实情况。本人认为应采用第三种意见,利益分配应兼顾农民、集体和政府三者的利益。在分配比例上应偏重于农民,由于农村社会保障体系尚未建立起来,失地农民的合法权益以及失地后的生活保障问题尤为重要。因此建议在流转收益的分配比例上应倾向于保护农民的利益。

4.完善集体建设用地使用权流转登记制度

根据我国的这些规定,我国关于土地使用权变更采用登记要件主义,也就是说,农地使用权的设立或转移,非经登记不生效力。至于登记的内容,应包括物权公示和农地管理两个方面,即要以法定的形式明确农地使用权的归属,同时以法定形式固定农用土地己登记的用途,以避免农地用途的非法改变。所以,在集体建设用地使用权流转中当事人双方应当按法律的规定到有关部门办理使用权变更登记。

5.建立集体建设用地使用权流转的中介机构

为规范集体建设用地使用权流转,应当建立集体建设用地使用权交易中介组织,建立土地使用权市场信息、咨询、预测和评估等服务系统,使服务专业化和社会化,具体来讲,主要有以下六个方面:(1)土地投资经营公司。作为土地流转的交易中介,专门从事进入市场的土地使用权的交易活动;(2)土地评估事务所。通过事务所评估,确定土地的价格,为土地流转提供合理的数量界限;(3)土地银行或者土地融资公司。从事土地抵押业务和土地储蓄业务,对放弃土地使用权的农民给予低息或者无息贷款,以便从事二、三产业;(4)土地保险公司。从事土地投资、经营业务的保险活动,同时也给出让土地使用权的农民提供新职业的培训费、养老金,它还可以通过收受预期抵押并将其出卖、变卖等活动,来充当土地交易中介组织;(5)委托代理机构。主要从事收购那些经营能力减弱者的土地,转租或者转卖给那些经营能力强的农民,通过这种活动促进土地的流动和集中`。

二、集体建设用地使用权流转制度的配套改革

（一）集体土地产权制度的改革

近年来,学界针对集体土地所有权的缺陷,提出了一些改革方案。主要有以下四种不同的思路：集体土地“国有化”；集体土地“私有化”；集体土地“多元化”；坚持集体土地集体所有。

笔者认为,在集体土地产权制度改革的问题上,不应将精力过多地放在所有权归属之争上。无论是集体土地的“国有化”还是“私有化”,事实上都试图用激进的改革方案在农村土地产权制度的问题上收到“脱胎换骨”式的改革效果,然而其结果却难免因改革成本过大而在政治、经济、社会等各方面造成“伤筋动骨”的后果;从另一角度来看,这些改革方案在整体上也不符合我国自十一届三中全会以来“渐进”式的改革思路。因此,在承认并完善农村土地集体所有的基本前提之下,将农村土地上的使用权等他项产权从所有权中分离出来,并实现其商品化、市场化才是我国农地产权制度进一步演进的大致轨迹。

在明确我国集体土地所有权改革的方向之前,应弄清现存集体土地所有权制度的特征,其最基本的特征就是每一个集体成员的“退出权”被剥夺,任何农民对集体土地的享有权是生来俱有的,不需要任何代价,当他的户籍脱离所在集体时,也无法拿走任何一份集体财产。集体土地所有权的这一特征使集体与作为集体主体的农民之间的利益关系往往很模糊。保障农民的财产权利,就是要确定“谁”真正拥有土地,明确界定土地所有者的权利和义务,并保证土地所有者能充分行使有关土地的权利。按照这一原则,将集体土地所有权改革为按份共有,是比较现实的选择。

根据现行的法律,我国农民对集体土地享有的是一种社员权,包括身份权和财产权。为了将集体土地产权明晰化,本文建议我国集体土地使用权层面,可以采用土地股份合作制方式,即将农民社员权中的财产权以及土地承包经营权入股,将分散的土地经营权集中于股份合作组织从事农业生产经营活动的一种经济组织形式。根据现代产权理论,一种产权结构是否有效,主要看它能否为在它支配下的人们,提供将外部性较大内在化的激励。而土地股份制改造,首先是对其共有产权模式,即农村土地集体所有制所带来的谈判成本和外部性内在化,也就是将集体所有的土地以折股的方式分配给农民个体所有,使其所有权主体具体化、人格化。同时变单一的土地经营权为包括占有、使用、收益、处置等在内的整体权利束链条,赋予农民完整意义上的土地产权,使他们真正成为土地财产的主人,实现土地产权向农民的真正回归。具体来说,可以明确土地股份合作组织以村为基本单位,以村户籍簿上登记的农业户口为标准来确定股东资格。为使土地不至于陷入“内部人”控制,可参照法人治理结构方式,建立股东大会,并由全体股东行使下列职权：管理权、依法处分权、收益权。

（二）土地征收制度改革

现行制度限定了土地“农转非”的惟一渠道是国家征收,政府垄断了非农用地一级市场的用意可善意的推测为既要保障国家建设用地,又要保护耕地;既维护社会公平,又保证经济效率。但是随着城镇国有土地有偿使用和住房商品化的推进以及国民经济整体上的市场化改革,这种行政“垄断”越来越显现出事与愿违的效果,也充分显示了政府行政干预的局限性和政府失灵的危害性。因此,在市场经济条件下,要达到既保证城市化发展,又保护农民利益的改革目标,就必须对征地制度进行市场化取向的改革,要使市场机制成为配置资源的基础性的、主要的手段。资源配置只有在具他一切办法(即市场的各种办法)都证明确实不能发挥作用的情况下,才有必要采取政府干预这种永远是次佳的办法。改革土地征收制度,首先,要严格控制上地征收权,规范征地目的和范围;其次,应体现市场经济规律,合理制定征地补偿费用标准;再次,要以社会保障为核心,以市场需求为导向,拓宽被征地农民的安置途径;最后,还要强调建立征地纠纷解决机制,保证征地工作公平、公正、公开和高效。

（三）土地用途管制改革

长期以来,我国实行“分期限额审批”的用地管理制度,但其不能控制土地供应总量,难以抵制耕地占用,新《土地管理法》将其修改为“土地用途管制制度”,其目的就是依据规划组织各类土地利用,严控增量,盘活存量,统筹解决“吃饭”和“建设”在用地上的矛盾。这一制度的实施,确实有效阻滞了建设占用耕地的速度,对于缓解人地矛盾,保证粮食安全,有积极作用,值得充分肯定。但随着城市建设速度的加快,经济发展与土地保护的矛盾更加严峻,面对许多新的问题,应进一步完善土地用途管制的法律保护体系。

第一,应确立科学的土地利用规划。土地利用规划是土地用途管制目标的具体体现,它是否科学,是否符合客观发展规律,是土地用途管制目标能否实现的关键。我国土地利用规划正处于探索阶段,应当借鉴国外经验,从以下几个方面完善法律法规：一是完善土地利用规划分级控制体系；二是土地利用规划的过程要突出科学性和公开性；三是正确处理好土地利用总体规划与城市规划及其他专业规划之间的关系；四是实施土地用途管制的许可管理。